قاعده اغتفار( یغتفر فی التوابع ما لایغتفر فی غیرها) که در فقه اسلامی با عبارت‌های گوناگونی بیان شده، جزو قاعده‌های فقهی است که در بین فقیهان امامیه و اهل سنت به‌عنوان قاعده‌ای مشهور و مقبول لحاظ شده است.
این قاعده که مبنای اصلی آن بنای عقلا است، رابطه میان تابع( فرع) و متبوع( اصل) را تشریح می‌کند؛ به این ترتیب که آنچه رعایت آن در متبوع الزامی می‌باشد، ممکن است در تابع ضروری نباشد.
قاعده اغتفار در باب‌های گوناگون فقه و حقوق، به‌ویژه بحث شروط ضمن عقد قابل استناد است؛ زیرا شروط ضمن عقد، تابعی از عقد اصلی بوده و برخی از اموری که رعایت آن‌ها در عقد( متبوع) لازم می‌باشد، در شرط ضمن آن( تابع) قابل چشم‌پوشی است.
به همین علت، قاعده پیش‌گفته در بعضی از شرایط صحت شروط ضمن عقد ازجمله منجزبودن، علم به موضوع و جهت مشروع شرط و نیز در حکم شروط ضمن عقد، قابلیت اعمال دارد؛ از این‌رو، هر چند در صورت فقدان شرایط صحت شرط می‌توان شرط را به راحتی باطل اعلام کرد اما این امر قابل تسری به عقد نیست؛ یعنی اصولا بطلان شرط در عقد اثری نخواهد داشت.
بنابر قول دوم، با شرط چهارم یکی خواهد بود [5] [6] [7] و بنابر قول نخست، تفاوت آن با شرط چهارم به گفته برخی آن است که مراد از جایز بودن شرط فی نفسه، جواز مشروط است؛ بدین معنا که مشروط، فعل حرام یا ترک واجب نباشد و مراد از شرط مخالف کتاب و سنت نبودن یا موافق آن دو بودن آن است که مشروط در مقام جعل و قرار بر خلاف جعل و تشریع شارع مقدس نباشد، مانند اینکه شرط کند حلال خدا، حرام یا حرام خدا، حلال باشد، قطع نظر از ارتکاب و عدم ارتکاب آن. [8] برخی شرط دوم را به شرط نخست( شرط قدرت) برگردانده و گفته‌اند: ممتنع شرعی همچون ممتنع عقلی است و در نتیجه آنچه وفای به آن از نظر شرع ممنوع باشد، قدرت شرعی بر وفای به آن وجود نخواهد داشت.
[9] ← غرض و فایده عقلایی داشته باشد شرط دارای غرض و فایده عقلایی درخور توجه باشد؛ خواه به لحاظ نوع شرط یا به لحاظ شرط کننده.
بنابر این، شرط کردن چیزی که غرض شخصی شرط کننده به آن تعلق می‌گیرد، صحیح است، هرچند دارای غرض عقلایی نباشد.
[11] برخی نیز گفته‌اند: بعید نیست که این شرط تنها درتحقق ماهیت شرط ازنظر عقل دخیل باشد، نه از شروط شرعی صحت و نفوذ شرط پس از تحقق ماهیت آن. [12]
منبع : مقاله شرط ضمن عقد
